正当防衛の要件②「不正性」を分かりやすく解説【初学者から司法試験受験生まで】

今回は「正当防衛」の要件としての「不正性」についての解説をしていきます。ただ、「不正性」についての論点はあまり多くありませんし、判例とかもあまりありません。今回はちょっと箸休め的な感じで、「正当防衛」そのものについて深堀をしながら解説していきます。

司法試験であまり使わない知識も含みます。ですが格好いいじゃないですか。「正当防衛の正当化根拠は法確証の利益にある」ってサラッと言えたら。

出身法科大学院の先生からは「君たちは法律の専門家なのだから、ちゃんと学説的な知識もちゃんと把握しておかないとなりません」と言われました。

復習：「正当防衛」の要件

「正当防衛」は何か？についてです。

「正当防衛」が成立する要件は「①急迫」「②不正」な侵害に対して、「③防衛するため」「④やむを得ずにした」行為であることです。

本来なら犯罪になることもありますが「正当防衛」が認められれば、罰せられません。

刑法（正当防衛）
第三十六条　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
２　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

「正当防衛」は以下の4つの条件を満たす必要があります
①急迫：侵害が現在進行形であるか、今にも始まりそうな状態であること
②不正：侵害が法律に反していること（例：殴る、蹴る、物を盗むなど）
③防衛するため：自分の身を守るため、または他人の権利を守るために行った行為であること
④やむを得ずにした：他に侵害を防ぐ方法がなかった、またはそれに近い状況であったこと

今回は「侵害が『②不正』であるとはどういう場合か？」について解説していきます。「①急迫」については前回解説をしていますので、そちらの記事をご覧ください。

≪前回の記事≫
正当防衛の要件①急迫性をどこよりも分かりやすく解説【初学者から司法試験受験生まで】 | 法スタ

「侵害の不正性」とは、刑法上の「違法な侵害」をいいます。

「正当防衛」の正当化根拠

「自己救済の禁止」についても前回の記事でご紹介しましたが、念のため再度触れておきます。

そもそも法律には「自力救済」の原則というものがあります。

「自力救済」とは？

「自力救済」は原則禁止されています。

「自力救済（じきゅうこうい）」とは？
法的な手続きや公的機関の助けを借りずに、自分の権利や利益を自分の力で回復・実現しようとする行為を指します。

過去に受けた侵害や将来受ける侵害の回復は、法に任せなければなりません。

「自力救済」の禁止の例外

貸したお金が返ってこなかった経験は、読者であるみなさんにも、あるかもしれません。

「内臓売れや！！」

上のように恫喝してお金を返してもらったことはありますか？

ないでしょう。あったら違法ですから、自首してください。

正当な権利であっても、自らの実力で実現することはできません。これを「自力救済の禁止」と言います。権利の実現は、裁判所など法執行の機関にゆだねなければなりません。

ただ、例外があります。「正当防衛」と「緊急避難」です。

刑法（正当防衛）
第三十六条　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
２　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

刑法（緊急避難）
第三十七条　自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

「正当防衛」と「緊急避難」との違い：「不正」が必要な理由

「自力救済の禁止」の例外である「正当防衛」と「緊急避難」はどちらも「自己又は他人の権利を保全するために行った行為の違法性」を阻却する制度です。

どちらも「法の保護を待っていては権利が守れない緊急事態に行われる行為」の「緊急行為」のため許容されています。

同じ「緊急行為」ですが、「正当防衛」と「緊急避難」の2つはどう違うのでしょうか。

・緊急避難
成立するには「避けようとした損害が生じさせた損害以上のものである必要」があります。
・正当防衛
「小さな利益のために大きな利益を犠牲にしてもよい場合がある」のです。「正当防衛」は不正な侵害に対する反撃であり、権利の防衛という目的が正当化の根拠となるため、侵害行為によって失われるであろう利益と、防衛行為によって侵害される利益を厳密に比較衡量する必要はありません。

「正当防衛」は「緊急避難」に比べ、厳密に要求されません。なぜでしょうか？

1つの説明は「正対不正」の対立であるから「不正側の要保護性が若干減少するから」というものです。司法試験の答案ではこの説明でも十分だと思います。

正対不正とは？
「正義」と「不正義」が対立する構図のことです。
・「正」 は「法秩序によって守られるべき権利や利益、または適法な行為、正当な行為」を指します。
・「不正」 は「法秩序に反する侵害行為、違法な行為」を指します。

「正当防衛」が認められる根拠の一つとして、「不正」に対して「正」が立ち向かう対立構造があるため、「やむを得ない行為として、社会的に許容される」という考え方です。

ただ、厳密なことを言うと「いくら侵害をしているからといって、生命や身体の要保護性が減少するというのは乱暴ではないか？」などの反論があり得るところです。

もっと掘り下げていくと、ほとんどの教科書では「法確証の利益」という考え方を説明してくれます。

法確証の利益とは？
違法な侵害行為に対して、侵害行為をやめさせ、法秩序を維持するという、法が本来持っている役割や価値を守る利益のことです。

「正当防衛」行為は「単に利益を侵害から守る」というだけでなく「法はいかなる状況でも妥当するという規範を表明する行為でもあり、それ自体に価値のあるものだと考えられる」というのです。

こういった理由で「正当防衛」では「侵害が不正なもの」である必要があるのです。

「不正性」とは？

「不正な侵害」とは「違法な侵害」のことです。

教科書にそう書かれています。ただの言い換えでは？確かにそうかもしれません。もう少し詳しく見ていきましょう。

「違法」とは、概ね実質的違法性だと考えてください。つまり、刑法上の違法性です。

「不正な侵害」に当たる場合と当たらない場合

「不正な侵害」の理解するために、ポイントを2つご紹介します。

「不正な侵害」の理解のポイント　2つ
ポイント①「正当な行為」は「不正な侵害」にあたらない
ポイント②「有責性」を問わない

ポイント①正当な行為は「不正な侵害」にあたらない
「正当防衛」や「緊急避難」に対しては「正当防衛」をすることはできません。「正当防衛」や「緊急避難」など「違法性阻却事由」がある場合には、それは「不正な侵害」に該当しないのです。

例えば、適法な逮捕や捜索、正当防衛行為自体は「不正な侵害」にはあたりません。したがって、これらの行為に対して正当防衛は成立しません。

ただ、違法であればよいので、侵害者に有責性が伴う必要はありません。

ポイント②有責性を問わない
侵害行為者に責任能力がない場合（例えば、精神障害者や幼児の行為）でも、その侵害行為が客観的に違法であれば「不正な侵害」となり、正当防衛が認められることがあります。

したがって、１４歳未満の者の行為や心神喪失者の行為は犯罪にはなりませんが「不正な侵害」になります。

このように、必ずしも「侵害」が犯罪である必要はありません。

刑法に規定はありませんが、違法性がある侵害が生じたとしたら、それも「不正な侵害」といえます。学説上の争いはありますが、例えば、過失による器物損壊に対して「正当防衛」をすることができる可能性があります。

故意行為も、過失行為も「不正な侵害」と言えます。また、作為のみならず、不作為であっても「不正な侵害」となりえます。

刑法学な深遠な議論により、故意も過失もない場合に「不正な侵害」であるといえるかが問題となります。

「対物防衛」では「正当防衛」が成立するのか？

「対物防衛」についても正当防衛の成立を肯定されるのでしょうか？

対物防衛とは？

「対物防衛」とは「物からの不正な侵害」に対する防衛行為を指します。

人の行為とはいえない事態から、権利の侵害が生じたため、物を破壊することで侵害を回避することを指します。

例えば、犬に噛みつかれそうになったときに反撃し、犬にけがを負わせた場合、器物損壊罪（動物傷害罪）の構成要件に該当します。

飼い主が特に犬をけしかけたわけでもなく、鎖で縛っておくのを怠った等の過失すらない場合、行為から侵害が発生したとはいえません。

上記のようなときに、「対物防衛」が問題となります。正当防衛の成立は肯定されるのでしょうか？

刑法（器物損壊等）
第二百六十一条　前三条に規定するもののほか、他人の物を損壊し、又は傷害した者は、三年以下の懲役又は三十万円以下の罰金若しくは科料に処する。

民法（正当防衛及び緊急避難）
第七百二十条　他人の不法行為に対し、自己又は第三者の権利又は法律上保護される利益を防衛するため、やむを得ず加害行為をした者は、損害賠償の責任を負わない。ただし、被害者から不法行為をした者に対する損害賠償の請求を妨げない。
２　前項の規定は、他人の物から生じた急迫の危難を避けるためその物を損傷した場合について準用する。

対物防衛を巡る2つの視点「結果無価値論」「行為無価値論」

正当防衛の成立は肯定されるかについては、「結果無価値論」と「行為無価値論」のどちらの立場に立つかによって、結論が左右されることがあります。

・結果無価値論：犯罪の違法性は、法益侵害という結果そのものにあると考えます。
・行為無価値論：犯罪の違法性は、法規範に違反する行為そのものにあると考えます。

「結果無価値論」において違法性は「法益侵害」のことですので、物からも違法性が生じます。よって「対物防衛」は肯定されます。

一方の「行為無価値論」においては、違法性は行為からしか発生しないので、「不正な侵害」が存在せず、「正当防衛」は成立しないように思えます。したがって、このような場合に物を破壊したなら、それは「緊急避難」の問題となります。

先ほど挙げた例でいうと「飼い主が特に犬をけしかけたわけでもなく、鎖で縛っておくのを怠った等の過失すらない場合、行為から侵害が発生したとはいえません」という部分は、行為無価値論の立場からはその通りです。

しかし、結果無価値論の立場からは、犬という「物」から法益侵害という結果が生じていると捉えるため、「侵害が発生した」と考えることになります。

行為無価値論の課題と解決の試み

とはいえ、猛犬の事例で考えれば、反撃する際に背後の飼い主の過失があるかどうかで判断が変わるのは、行為者にとって酷です。飼い主に、管理上の過失があるかどうか？は行為者には判断できないからです。

また、民法７２０条２項が不法行為責任を免除していることとの均衡がとれていません。

「行為無価値論」をとる場合にも「対物防衛」を肯定することを考えたいところです。

「不正性」の要件は犯罪の成立要件とは異なり、「正当防衛」として許容しうるかという観点から判断し、「正当防衛」と認めるという考え方があります。

別の考え方もあります。「正当防衛」それ自体は認めがたいが、「緊急避難」の問題とするのも均衡を失する。そこで、「防衛的緊急避難説」という考え方が主張されます。

防衛的緊急避難説
正当防衛の要件を満たさない急迫した危険に対し、通常の緊急避難よりも緩い要件で自己救済を認める考え方です。

特に、法益均衡や補充性の要件を緩和し、正当防衛に近い状況での被害者保護を図ります。

この説は、民法７２０条２項によって責任が免除される場合には、法益均衡と補充性を要件とせずに「緊急避難」も認めるというものです。

結果無価値論	肯定説	正当防衛
行為無価値論	否定説	緊急避難
	肯定説	正当防衛	不正性要件を規範的に解釈する
	防衛的緊急避難説	緊急避難	法益均衡と補充性を要件としない

似た事例：他人の物を用いた攻撃は？

「対物防衛」に近い事例として、他人の物を用いた攻撃があります。この場合「正当防衛」が成立するでしょうか？

侵害者が、他人の物を用いて攻撃してきたのに対して、行為者がその他人の物を破壊することで自分の身を守る場合「対物防衛」と同様に、他人の所有権を侵害しています。

「対物防衛」で、どの説を採る論者でも、他人の物を用いた侵害の際には、物はその侵害行為と一体となっているため、問題なく「正当防衛」ができるというのが共通した見解です。

一方で、侵害に対して他人の物を用い、物の破壊を伴って防衛する場合も問題となります。この場合には、その者の所有者との関係では「正当防衛」は成立せず、「緊急避難」の問題となります。

おわりに

本稿の内容は、「結果無価値論・行為無価値論」といった違法性の本質についての対立とリンクしています。

司法試験の刑法では、どちらの立場を採っても構わないのですが、どちらにしても一貫した立場を採ることが求められる（らしい）ので、この対立についての知識が曖昧な場合は、参考文献欄の井田良教授の講義刑法学をお勧めします。わかりやすい定番の教科書でありつつ、各論点において、これでもかと言わんばかりに結果無価値論・行為無価値論を絡めてきます。

それでは、次回に続きます。ここまで読んでいただきありがとうございました。

参考文献

・大塚裕史『応用刑法I　総論』（日本評論社、２０２３）

・大塚裕史ほか『基本刑法I　総論［第３版］』（日本評論社、２０１９）

・佐伯仁志・橋爪隆編『刑法判例百選I［第８版］総論』（有斐閣、２０２０）

・井田良『講義刑法学・総論［第２版］』（有斐閣、２０１８）