かもっち・あひるっぺからの挨拶
かもっちはじめまして、かもっち＠hosyocomです。
皆さん、法律の勉強、お疲れ様です!!
法スタは、法律を学ぶすべての人に向けた法律の勉強法専門メディアです。
あひるっぺ私は、司法試験受験生のあひるっぺ！
司法試験予備試験、法科大学院入試、法律書籍や人気予備校のレビュー。
必要なノウハウや勉強の進め方を、初心者にもわかりやすく解説しています。
かもっち姉妹サイトとして「法律書籍の口コミサイト」や「法科大学院の口コミサイト」も運営しています。
動画解説の「法スタチャンネル」も大好評、運営中！
▽動画解説を順次公開中▽
あひるっぺ私たちは、合計370件以上の豊富なコンテンツを揃え、皆さんの法律学習を全力でサポートします。
知りたい情報が必ず見つかるはず！ぜひ一緒に学びましょう！
この記事が皆さんのお役に立てれば幸いです！
(挨拶おわり）
さて、本稿では正当防衛の要件③「防衛するため」について解説していきます。
この回では「防衛の意思」の位置づけや認定方法について主に扱います。
かもっちでは、見ていくぞ！
あひるっぺみなさ～ん！
この記事の本題に入る前に、ちょっと耳寄りな情報をご案内します。
かもっち「これさえやりきれば、もう怖くない！」
そんな演習書や問題集が欲しいと思ったことはありませんか？
通称「重問」と呼ばれるアガルートの重要問題がおすすめ
あひるっぺその人気の秘密や効果的な活用方法について、アガルートの専任講師に直接インタビューを行いました。
受験生に支持される理由が詰まった記事、ぜひチェックしてみてくださいね！
今売れてます！！
＼司法試験合格者占有率37.8%／
▼重要問題だけで合格する究極の勉強法【独占インタビュー】▼
「正当防衛」は何か？についてです。
「正当防衛」が成立する要件は「①急迫」「②不正」な侵害に対して、「③防衛するため」「④やむを得ずにした」行為であることです。
本来なら犯罪になることもありますが「正当防衛」が認められれば、罰せられません。
刑法（正当防衛）
第三十六条 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
２ 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
あひるっぺ今まさに危険が迫っている不正な攻撃から、自分や他の人を守るために、やむを得ず行った行為のことですね！
「正当防衛」は以下の4つの条件を満たす必要があります
①急迫：侵害が現在進行形であるか、今にも始まりそうな状態であること
②不正：侵害が法律に反していること（例：殴る、蹴る、物を盗むなど）
③防衛するため：自分の身を守るため、または他人の権利を守るために行った行為であること
④やむを得ずにした：他に侵害を防ぐ方法がなかった、またはそれに近い状況であったこと
今回は「③防衛するため」という要件について解説していきます。「①急迫」「②不正」については前回解説をしていますので、そちらの記事をご覧ください。
≪前回の記事≫
正当防衛の要件①急迫性をどこよりも分かりやすく解説【初学者から司法試験受験生まで】 | 法スタ
正当防衛の要件②「不正性」を分かりやすく解説【初学者から司法試験受験生まで】 | 法スタ
「防衛するため」を見るうえで、「①防衛行為」と「②防衛の意思」の要素に分けられます。
「防衛するため」２つの要素
①防衛行為
②防衛の意思
重要なのは「②防衛の意思」ですが、まずは「①防衛行為」から見ていきます。
「防衛するため」の行為であると言うには、それが侵害の排除に役立つものでなければなりません。とはいえ、他の要件を満たしたうえでこの条件が満たされない状況はあまり想像できません。
強いて考えるとするなら：
Vは自動操縦窃盗ロボを用いてXの財布を奪おうとしていた。自動操縦ロボの緊急停止スイッチがXの目の前にあるにも関わらず、XはVを手拳で殴打した。
といったところでしょうか。このような場合には正当防衛を認めるべきではありません。
とはいえ、実際に侵害の排除に役立つ必要はなく、おおよそ侵害の排除を期しうる行為であれば足ります。
ここはあまり重要ではありません。重要なのは次の「②防衛の意思」です。
「防衛するため」の行為であると言うためには、客観的に防衛行為であればいいのでしょうか。それとも、行為の動機が「防衛するため」でなければならないのでしょうか。
このような主観的要件を「防衛の意思」といいます。
「必要説」と「不要説」が学説上対立しています。ただ、判例は一貫して必要説に立っているので、答案を書くときは「防衛の意思」の「必要説」に立ち、その有無を検討してください。
Xは、友人Aと乗用車で走行中にVらに因縁を付けられ、なんかご飯とかを奢らされた。そして、VらはAを執拗に暴行しはじめた。
放置しては友人Aの生命が危ないと考えたため、Xは、１３０メートル離れた自宅に行き、実弟が所持していたショットガンに実弾を装填した上、予備の弾薬を持ち出した。
Xが、現場に戻った時に友人Aの姿が見えなかったため、Vの妻の肩を掴み問い詰めた。
それを見たVは、激昂して「この野郎殺してやる」などと言ってXを追いかけ始め、追い付かれそうになった。
Xは、未必の殺意をもってVに向けてショットガンを発砲し、加療約4か月の傷害を負わせた。
東京高裁は、Xに、Vに対する攻撃の意図があったことを理由に、過剰防衛の成立を否定した。
急迫不正の侵害に対し自己又は他人の権利を防衛するためにした行為と認められる限り、その行為は、たとえ同時に侵害者に対する攻撃的な意思に出たものであっても、正当防衛のためにした行為であると認められる。
防衛に名を借りて積極的に相手に攻撃を加える行為は、防衛の意思を欠くが、防衛の意思と攻撃の意思とが併存している場合は、防衛の意思を欠くものではない。
被告人Xは、安宿Aに宿泊していたところ、宿Aの経営者Vにテレビを見ていたことを詰られたり、扇風機を持ってくるよう言われたりし、口論となった。
Vに足蹴にされて畏怖したXは、宿Aを退去することを決断したものの、翻意してVと仲直りをしようと思い、宿Aに戻った。
Vは、Xを見るや否や、手拳で2回ほど殴打してきたので、鴨居の上に隠していたくり小刀を取り出し、Vを刺突して殺害した。
防衛の意思をもつてなされることが必要であるが、相手の加害行為に対し憤激または逆上して反撃を加えたからといつて、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきではない。
かねてから被告人がVに対し憎悪の念をもち攻撃を受けたのに乗じ積極的な加害行為に出たなどの特別な事情が 認められないかぎり、被告人の反撃行為は防衛の意思をもつてなされたものと認める
防衛の意思が具体的にはどのような心理状態でしょうか。
学説として以下の二つがあります。
判例は、単なる正当防衛状況の認識以上のものを求めているものの、攻撃の意思の併存を認めるという立場を採っています。
ここから、判例の言う防衛の意思の内容は「急迫不正の侵害を認識しつつ侵害を避けようとする単純な心理状態」ということができます。
偶然防衛とは、正当防衛状況にあることを知らずに相手を害した結果、たまたま防衛に成功したような場合を指します。
防衛の意思不要説に立つと、偶然防衛の事例でも正当防衛が肯定されます。逆に言えば、防衛の意思を要求する主な目的は、偶然防衛の場面で正当防衛を否定することといえます。
正当防衛の状況の多くは、急に攻撃されて反撃をするという場面です。したがって、自分の身を守りたいという意思と同時に、相手に対する怒りや攻撃の気持ちも混じっているのが普通です。
それにもかかわらず攻撃の意思が併存していることを理由に正当防衛を否定してしまうと、正当防衛を委縮する結果となってしまいます。正当防衛は不正な侵害からの正当な行為であるので、その委縮には慎重を期す必要があります。
したがって、防衛の意思は緩やかに認められることになります。防衛の意思が否定される事例は、偶然防衛と「もっぱら相手を攻撃する意思」を有していた場合に限られます。
攻撃をする意思があったとしても、それで防衛の意思が否定されることはありません。しかしながら、防衛に名を借りてただ相手を攻撃するためにした行為は、やはり「防衛するため」の行為とはいえません。
昭和46年判決では「かねてから……憎悪の念をもち攻撃を受けたのに乗じ積極的な加害行為に出たなどの特別な事情」がある場合には防衛の意思が否定されるとしています。
裁判実務では、主観的な意思は客観的な事実から推認するものです。特に防衛の意思の認定では、正当防衛の極限状況で本人の記憶が信用できません。そこで、答案においても、以下のような事実をあてはめして、防衛の意思の有無を論述していくことになります。
これらを考慮して、
不正の侵害の機会に乗じて、①相当性を著しく欠く行為に出た、または、②明らかに必要のない行為に出た場合に、「もっぱら攻撃する意思」で反撃したと言えるでしょう。 （参考文献１『応用刑法』１７８頁）
行為が相当性を欠き、「やむを得ずにした行為」でないとされた場合には、正当防衛でなく過剰防衛が適用されます。
そして、実務上は、それよりも過剰な結果を故意に生じさせようとした場合に、防衛の意思が否定されることになります。
したがって、実務的には、防衛の意思は、もっぱら過剰防衛の成否に関わることになります。
積極的加害意思は、急迫性を否定する要素です。「もっぱら攻撃する意思」とはどう違うのでしょうか。
結論から言えば、積極的加害意思は行為の準備段階における意思であり、「もっぱら攻撃をする意思」は行為時の意思であるということです。
相手からの攻撃を予期しており、予期した時点で積極的に相手方を害する意図をもっていた場合には急迫性が否定されます。
一方で、相手からの攻撃を予期しておらず、攻撃を受けた時点で相手方をもっぱら攻撃する意思で反撃した場合には、防衛の意思が否定されます。
正当防衛の「防衛するため」という要件の中核をなす「防衛の意思」は、単に客観的な防衛行為だけでなく、行為者の心の中に「侵害から自己または他人の権利を守ろう」という意図が存在することが必要です。判例は、この「防衛の意思」を比較的緩やかに解釈しており、多少の攻撃的な気持ちが混在していても、侵害を防ぐという主要な目的があれば認める傾向にあります。
しかし、「防衛」を隠れ蓑にして、もっぱら相手を攻撃する意図で行為を行った場合や、そもそも正当防衛の状況を認識せずに偶然に防衛の結果になった場合には、「防衛の意思」が否定され、「正当防衛」は成立しません。
答案作成においては、これらの点を踏まえ、具体的な事実関係を詳細に検討し、「防衛の意思」の有無を論じるようにしましょう。
・大塚裕史『応用刑法I 総論』（日本評論社、２０２３）
・大塚裕史ほか『基本刑法I 総論［第３版］』（日本評論社、２０１９）
・佐伯仁志・橋爪隆編『刑法判例百選I［第８版］総論』（有斐閣、２０２０）
・井田良『講義刑法学・総論［第２版］』（有斐閣、２０１８）
司法試験は情報戦だ！！
司法試験の論文式試験対策についてもっと詳しく知りたい方は、「論文で半分ちょい」が合格のカギ！司法試験の合格ストラテジー【初学者向け】もぜひチェックしてみてください。
この記事では、司法試験の論文式試験で「目指すべき得点」や、効果的な勉強法について詳しく解説しています。特に、初学者でも理解しやすいように工夫されていますので、これから司法試験を目指す方には必見です。
この記事の内容はこんな方におすすめ！
この記事で分かること
詳しくは以下の記事をご覧ください！司法試験合格への道がぐっと近づくはずです。
▼司法試験受験生なら必読▼
この記事が気に入ったら
フォローしてね！
判例学習を“見える化”しよう！
事案図解で理解と記憶に革命を。
複雑な判例も、図で整理すれば驚くほどスッキリ頭に入る。
「判例事案図解キット」は、登場人物・組織を示す「人・組織アイコン」と、事案の流れを補足する「その他アイコン」がセットになった、スライド形式の図解ツールです。
これらのアイコンを組み合わせて配置するだけで、判例の構造を視覚的に整理・再現することが可能。
もちろん、手書きの整理も有効ですが、スライドとして一度しっかり図解しておけば、後から見返したときの理解度と復習効率が段違いです。
とくに「これは絶対に押さえておきたい！」という重要判例については、このキットを活用して、自分だけのオリジナル事案図を作ってみてください。
「視覚で学ぶ」という新しい判例学習のかたち、ぜひ体験してみてください。
▼法スタ公式LINE登録で限定配布中▼
