【令和元年司法試験刑法】司法試験受験生のリアルな答案と起案後雑感

司法試験・予備試験の学習において、最も参考になるのは、「模範解答」ではなく、実は「合格に向けて日々研鑽を積み、真剣に課題と向き合う受験生の生の軌跡」ではないでしょうか。

本企画は、令和8年司法試験合格を目指す、ある受験生の起案をシリーズで公開するドキュメンタリー・コンテンツ【起案実況中継】です。

飾られた「正解」ではなく、制限時間内に何を考え、どこで迷い、どう書き切ったのか。その「リアルな起案」と、直後の「痛切な自己分析（雑感）」をセットでお届けします。

本企画は、「過去問の研究不足・演習不足」という自身の課題を直視し、自らへの戒め、そして同じ悩みを持つ他の受験生の力になりたいという、一人の受験生の尊い決意とご協力によって実現しました。

第３回となる今回は「令和元年司法試験刑法」。

問題文はこちら：令和元年　司法試験　論文式試験　刑事系科目

◆起案のルール
・本番のCBT形式をご自身で再現した環境で起案
・法スタ事務局は、協力受験生に対して「科目」のみを事前に伝達
・起案対象（過去問の年度）は、起案開始の5分前に告知
・起案終了後、直ちに起案した答案を法スタ事務局に提出

令和元年司法試験 刑法 受験生のリアルな答案

第１　設問１
１　甲が本件キャッシュカード等入りの封筒をＡ方から持ち去った行為の窃盗罪の成否（２３５条）。
（１）甲は、「他人」であるＡが所持して「占有する」、Ａ名義の預金口座内にある現金を扱うことができる地位の化体物であり財産的価値を有する「財物」たるＡ名義のキャッシュカードを、持ち去っている。
「窃取」とは、占有者の意思に反して自己又は第三者の占有下に移転させることをいう。Ａは、本件キャッシュカード等を封筒に入れて保管したという占有状態の認識があるにもかかわらず、甲によりダミー封筒とすり替えられたことで客観的な占有状態を喪失している。その後に行われた持ち去り行為によって、本件キャッシュカード等はＡの支配圏内から脱し、甲の支配圏内に移転したといえるから、Ａの意思に反して甲の占有に移転したとして、「窃取」にあたる。
（２）窃盗罪の主観的要件として、占有者の占有を排除して物を支配する意思及び物の経済的用法に従って利用処分する意思からなる不法領得の意思を要するところ、甲は、本件キャッシュカード等を所持することで排他的に支配し、またＡ名義の預金口座から現金を引き出すことを予定していることからキャッシュカード等の経済的用法に従った利用を行う意思を有する。そうすると、甲に不法領得の意思が認められる。
また、甲は上記の構成要件該当事実の認識認容に欠けるところがないから窃盗罪の故意を有する。
（３）よって、甲に窃盗罪が成立する。
２　甲が本件キャッシュカード等入りの封筒をＡから手渡された行為の詐欺罪の成否（２４６条１項）。
（１）「欺」く行為とは、財物の交付の判断に向けられた交付の判断の基礎となる重要事項を偽る行為をいう。そして、「交付」とは、意思に基づく財物の終局的移転をいう。
甲は、Ａから本件キャッシュカード入りの封筒を手渡されているところ、Ａとしてかかる封筒を自己の管理下で所持して占有を継続する意思であったと推察されることから、Ａに終局的に移転させる意思があったといえず、かかる行為によって「交付」があったといえない。
そうすると、甲が金融庁職員になりすまして欺罔的言辞を差し向けた行為は、Ａから一時的に本件キャッシュカード等入りの封筒を預かることに向けられたものであり、「交付」に向けられたものではないから、「欺」く行為にあたらない。
（２）次に詐欺未遂罪（２４６条、２５０条）の成立には、実行の着手として「欺」く行為の開始を要する。
上記の通り、甲がＡに欺罔的言辞を差し向けた行為は「欺」く行為にあたらないから、実行の着手も認められない。
（３）よって、かかる行為に詐欺罪および詐欺未遂罪は成立しない。
３　甲がＡＴＭからＡ名義のキャッシュカードを用いて現金を引き出そうとした行為の窃盗未遂罪の成否（２３５条、２４３条）。
（１）窃盗罪の実行の着手が認められるためには、既遂結果の現実的危険性の惹起という未遂犯の処罰根拠に照らし、実行行為または密接関連する行為に着手して、占有移転の現実的危険性を惹起させたことを要する。
そして、かかる危険性は、一般人が容易に認識しえた事情と行為者が特に認識していた事情を基礎に判断する。
正当な払戻権限のない甲がＡＴＭに上記キャッシュカードを挿入して真正な暗証番号を入力する行為は、ＡＴＭを設置するＡＴＭ内の現金をその管理者の意思に反して占有を移転させる行為の直前の行為であり、「窃取」に密接関連する行為あたる。
かかる行為において、取引停止措置が採られており現実に現金が引き出される危険性は無かったが、犯行翌日という近接した日時において同措置が採られていることにつき、一般人が容易に認識しえたといえず、甲も認識していなかったことから、なおも占有移転の現実的危険性が否定されない。
　したがって、窃盗罪の実行の着手が認められる。
（３）よって、窃盗未遂罪が成立する。
第２　設問２
１　乙がＣに対してナイフを示して「離せ。ぶっ殺すぞ。」と申し向けた行為の甲との事後強盗罪の共同正犯の成否（２３８条、６０条）。
（１）共同正犯（６０条）。
ア　共同正犯の成立要件は、正犯意思を有する者同士の犯罪共同遂行の意思連絡（共謀）および、共謀に基づく実行である。
イ　乙は、甲が商品をバッグ内に盗みいれたことでＣにとがめられているとの認識で、甲から「こいつをなんとかしてくれ。」と言われてＣにナイフを示しているところ、甲が窃盗をした認識で、Ｃへの脅迫を行う意思を有するに至っている。
　他方、甲は、乙は甲が万引きによる窃盗をしたとの勘違いを認識しながらＣによる犯行抑圧を期待して上記発言をしている。
　そうすると、甲乙間で少なくとも乙による脅迫行為が行われる点で意思連絡があり、かかる範囲で共謀が成立すると解することもでき、下記の通り「脅迫」をみたす点で脅迫罪の共同正犯が成立するとも思える（②の立場）。
　しかし、甲乙間で甲のＡＴＭにおける窃盗未遂罪と万引きによる窃盗の認識の違いはあるとしても、両者は窃盗という同一構成要件内で符合しているから、窃盗についても意思連絡があったといえる。
　したがって、窃盗および脅迫の範囲で共謀が成立する。
ウ　乙は、かかる「なんとかしてくれ。」の言動に従いＣにナイフを示しているから、共謀に基づく実行が認められる。
（２）事後強盗罪における「脅迫」とは、犯行抑圧に足りる程度の害悪の告知をいうところ、Ｃに長さ１０センチメートルのナイフを示す行為は、一般的に生命身体の危険を感じさせ犯行抑圧に足りる害悪の告知といえるから、「脅迫」にあたる。
そして、かかる行為は、下記の甲の窃盗未遂罪の直後に行われたから窃盗の機会になされたといえる。
（３）「窃盗が」につき、窃盗未遂犯を含むところ、甲が現金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪が成立するから、該当する。
　同要件につき、事後強盗罪を「窃盗」という要件に加えて、「脅迫」という要件を付け加えた、結合犯とする立場では、甲と乙の各行為により要件を充足しうる。
（４）事後強盗罪につき、承継的共同正犯が成立すると考えた場合、事後強盗罪の共同正犯が成立する（①）。
　共同正犯の処罰根拠は、構成要件的結果について各行為者が正犯としての因果性を有する点にある。
　事後強盗罪の場合、構成要件的結果として、財物の占有移転および生命身体の安全についての危険であるところ、「窃盗」後に関与した者であっても、生命身体の安全に対する危険を惹起させることができるため、構成要件的結果に対する因果性を肯定することができ承継的共同正犯が成立する。
　本件では、乙がＣに対してナイフを示して「脅迫」を行っていることで、Ｃの生命身体の安全に対する危険を惹起させたとして、事後強盗罪の結果に対する因果性を肯定しうる。
　したがって、甲と乙に事後強盗罪の共同正犯が成立する。

第３　設問３
１　丙のＤに対するボトルワインの投げつけ行為により、Ｄに東部裂傷の「傷害」を負わせているから、傷害罪の構成要件をみたす（２０４条）。
２　丙に正当防衛（３６条）が成立する説明。
　かかる行為に正当防衛が成立する場合、Ｄの傷害結果に対する刑事責任を負わないと思える。
　正当防衛の成立要件として、「防衛するため」すなわち防衛手段としての相当性を要する。防衛手段とは、防衛対象に法益侵害の危険が生じない手段であることが前提である。
　本件では、丙は、Ｄを助けるため、すなわち、甲からナイフを突き出されたＤの生命身体の安全を保護するため、上記行為に及んでいるが、防衛対象であるＤに傷害が発生している。
　そうすると、かかる行為は防衛対象に法益侵害の危険が生じない手段であるといえず、防衛手段としての前提を欠き、「防衛するため」にあたらない。なお、防衛手段でないから過剰防衛も成立しない。
　このような点で難点がある。
２　緊急避難（３７条）が成立する説明。
　丙の行為は、「他人の」「身体」であるＤに生じた、甲による現在する法益侵害の危険たる「現在の危難」に対して、これを阻止して対抗する意思をもって「避けるため」にした行為である。
　「やむを得ずにした行為」とは、緊急避難が例外的な対抗行為の違法性を阻却する趣旨にかんがみ、手段の補充性を要する。
　丙による上記行為は、ボトルワインを投げつけなくても、例えば付近に陳列されているであろう食品等の軽くて威力の低い物を投げつける等によってもＤをひるませることが可能であったと考えられるため、補充性を欠く。
　したがって、「やむを得ずにした行為」にあたらない。なお、「やむを得ずにした行為」にあたらない以上、過剰避難も成立しない。
　かかる点に難点がある。
以上

令和元年司法試験刑法　起案後雑感

全体について、問題文全体と設問を一読して問われている事項を簡単に検討する→各設問の構成を考える、という流れで答案構成を行った。

初めてCBT形式で時間を計って答案作成を行ったことによる不慣れさもあって、最初の検討は20分程度かかってしまった。

　設問1について、最初の検討でキャッシュカードの窃盗と詐欺、ATMからの出金による窃盗未遂と不能犯の検討にあたりをつけた。

書き始めるまで5分ほど詐欺罪の検討をすべきか悩み、詐欺罪における交付にあたらないから詐欺罪を書く必要がないとして、書かないと決めて書き始めた。

しかし、窃盗罪を書き終えた段階で、問題文で欺罔行為にあたりそうな事実の量が多いことから、少なくない点数が割り振られてそうだと感じ、詐欺を書くことにした。書くべきか否かについて書き始める前も書き始めてからも悩んでしまうことは、自覚している良くない癖だから、どうにかしたい。

　設問2について、最初の検討段階では事後強盗罪の性質と承継的共同正犯の見解対立で①②それぞれの立場を説明すれば足りると考えたが、検討漏れがありそうと感じた。これについては知識不足に加えて、知識の問われ方の把握という意味で問題演習が足りていないと感じた。

設問1を書き終えて設問2を書き始めるまでの数分（長くても5分ほど？）で共謀の成立範囲を検討することで②を説明しうると考え、甲と乙の認識の齟齬に着目して共謀を書くことにした。

事後強盗罪の性質については、両方把握していたが、身分犯で検討した時に身分犯と共犯の問題として65条1項を挙げて結論を出すとしても承継的共同正犯の問題がどのように表れるのか、知識不足ですぐに判断できなかったことから「窃盗が」のあてはめで結合犯の立場を書いた後に、身分犯について数文字書いてから消した。悩んだときにどうするか、という振る舞い方を決めた方が良いかもしれない。

　設問3について、最初の検討では正当防衛と緊急避難の問題であり防衛対象のDに結果が生じている点で特殊な事情があると感じたものの、どの要件充足性が問題かすぐにわからなかった。

設問2まで書き終えた段階で残り20分であり、悩みながら書き始めた。傷害罪の構成要件該当性を書いて（約1分半程度？経過して）、防衛手段にあたらない、という構成で書くことに決めた。書きながら悩むのは心臓に悪いから、最初の検討段階で判断をつけられるようにしたい。

時間不足のため、正当防衛は問題とならない要件のあてはめができなかった。

過剰防衛は残り12分程度あったため、落ち着いて手段の補充性に問題があると判断してから書き始めた。そのため、他の要件についても、最低限のあてはめをすることができた。

本番でA評価を獲得した司法試験合格者による添削指導
※一部無料公開

第１　はじめに

　第３回目は令和元年度司法試験刑法の問題です。
私の初受験の年度であり、かつ、合格した年度になります。したがって、実際に受験会場で問題を解いています。
そして、刑法はA答案でしたので、私の書いた答案に大きな誤りはなかったということになります。
　そこで、今回の記事では、当時の記憶をできうる限り喚起し、私の回答プロセスを披露することにより、合格答案作成についてのヒントを提供したいと考えております。
また、私なりに合格に必要だと考える要素についても皆様にお伝えしたいと思っております。
 

第２　令和元年度司法試験受験時の私について

　少し脇道に逸れてしまいますが、令和元年度司法試験を現場で解いた際の私のスキルや学習方針等について触れておきます。
　どういった知識を持った者が令和元年度司法試験刑法に挑んだのかについて確認していただけますと幸いです。
　まず、刑法は得意科目[1]とまでは言わないものの、苦手意識はなかったです。
　そして、私は学部時代に予備校の基礎講座を受講していましたので、学部卒業時点で著名論点や定義については相当程度把握していました。
また、ロースクール時代は、判例重視[2]、過去問中心[3]の学習スタイルでした。
もっとも、決して学説を軽視していたわけではなく、最低限度の知識はあったと認識をしているところです。
　以上が私の司法試験受験時のスペック等になります。

第３　問われていることの確認

問題文
以下の【事例１】から【事例３】までを読んで、後記〔設問１〕から〔設問３〕までについて、答えなさい。
〔設問１〕
【事例１】における甲のＡに対する罪責について、論じなさい（住居侵入罪及び特別
法違反の点は除く。）。
 
〔設問２〕
【事例１】において甲が現金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪が成立することを
前提として、【事例２】における乙の罪責について、論じなさい（特別法違反の点は除く。）。
なお、論述に際しては、以下の①及び②の双方に言及し、自らの見解（①及び②で記載した立場に限られない）を根拠とともに示すこと。
① 乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場からは、どのような説明が考えられるか。
② 乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場からは、どのような説明が考えられるか。
 
〔設問３〕
【事例３】において、丙がＤの傷害結果に関する刑事責任を負わないとするには、ど
のような理論上の説明が考えられるか、各々の説明の難点はどこかについて、論じなさい。
　従前（令和元年度以前）の問題は「以下の事例に基づき、〇の罪責について、具体的な事実を摘示しつつ論じなさい（特別法違反の点を除く。）。」といった形式がほとんどでしたので、出題形式に変化が生じていると評価することができます。
そして、この出題形式の変化は令和元年度の前年である平成３０年度司法試験刑法において初めて見られたものでした。
これら出題形式の変化により、判例・通説の知識だけではなく、他の主要な見解についてもその根拠や難点等に踏み込んで理解することが要請されることになりました。
 
採点実感
本問では、具体的事例について、甲及び乙の罪責やその理論構成、丙についてＤの傷害結果に関する刑事責任を負わないための理論上の説明やその難点を問うことにより、刑法総論・各論の基本的な知識と問題点についての理解や程度、事実関係を的確に分析・評価し、具体的事実に法規範を適用する能力、論点を対立する複数の立場から検討する能力、結論の妥当性やその結論に至るまでの法的思考過程の論理性、論述力等を総合的に評価することを基本方針として採点に当たった。
　
採点実感
論点を学習するに当たっては、一つの見解のみならず、他の主要な見解についても、その根拠や難点等に踏み込んで理解することが要請される。論点をそのように多面的に考察することなどを通じて、当該論点の理解を一層深めることが望まれる。

第４　設問１について

１　私の思考過程等について

問題文
〔設問１〕
【事例１】における甲のＡに対する罪責について、論じなさい（住居侵入罪及び特別法違反の点は除く。）。
これは従前通りの出題形式だったので、ここで点を稼がねばと思っていました。
また、甲のＡに対する罪責についてだけ論じればよく、かつ、住居侵入罪は論じなくてよいというのはありがたいと思いました。
したがって、司法試験委員会のオーダー通り、甲が本件キャッシュカードを使用してＡＴＭから現金を引き出そうとした行為については検討をしませんでした。
そして、事例１を見たとき、甲が本件キャッシュカード等在中の封筒をダミー封筒にすり替えて取得した行為については窃盗罪と詐欺罪の区別基準とされる処分行為の有無が問題になるなと瞬時にひらめきました。
そうすると、処分行為を肯定し詐欺罪を検討するか、処分行為を否定し窃盗罪を検討するかを悩むわけです。
そこで、かかる観点で事例１を眺めたところ、感覚的に処分行為を認めるのはないだろうと思いましたし（この感覚を言語化するならば、Ａの意思に基づく終局的な占有移転が認められないと判断したということになります[4]。）、詐欺罪は苦手でしたので、処分行為を否定した上で、窃盗罪に流したほうがよいと判断しました。
そのため、窃盗罪の各要件を検討するのですが、本件キャッシュカード等の「財物」性は少し問題になりそうだなと思ったので、ここはやや厚めに論じたと記憶をしています。
そして、甲には窃盗罪が成立すると結論付けました。
処分行為の有無を検討することはみえみえでしたので、本設問で差をつけるのは難しいだろうなと答案を書いている際に思っていました。

続きは、法スタNOTEで公開しています。