【有料級解説】見解対立型問題の解法－令和元年度司法試験刑法を題材に【無料公開】

第１　本企画の趣旨について

ポイント

①見解対立型問題の解き方を学ぶ ②論点の学習方法について学ぶ

現在、法スタでは司法試験過去問ドキュメンタリー企画というものを行っています。

これは、２０２６年度司法試験受験予定の受験生が作成した過去問（刑法）の答案を私が添削することにより、合格水準の答案に必要な要素等を明らかにしようというものになります。

詳しくは、法スタNOTEをご参照ください。

そこで、添削をするにあたって、再現答案や参考答案をいくつか見ていたのですが、見解対立型の問題を苦手にしている受験生がそれなりにいるなという印象を受けました。

単に〇〇の罪責を問われている問題であれば、自分が立脚する説に依拠して論述すればよいので、反対説を知らずとも問題を解くこと自体は可能です。

他方、見解対立型の問題だと、強制的に自説以外の説を答案で示す必要が生じるため、自分が立脚する説さえ理解していればよいということにはなりません。また、見解対立型の問題では当該論点についての深い理解が求められます。

本企画では令和元年度司法試験刑法設問２を題材に見解対立型の問題について解き方を示すとともに、刑法だけではなく、すべての法律科目において普遍的に妥当しうる学習法をお伝えしたいと考えています。

第２　令和元年度司法試験刑法設問２についての解説

ポイント

①見解対立型問題においては、主要な見解についての正確な知識と当該論点についての深い理解が必要になります。 ②見解対立型問題においては、学説の対立はいかなる点についての見解の相違から発生するのかを意識することが重要になります。

問題文

〔設問２〕 【事例１】において甲が現金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪が成立することを前提として、【事例２】における乙の罪責について、論じなさい（特別法違反の点は除く。）。 なお、論述に際しては、以下の①及び②の双方に言及し、自らの見解（①及び②で記載した立場に限られない）を根拠とともに示すこと。 ①乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場からは、どのような説明が考えられるか。 ② 乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場からは、どのような説明が考えられるか。

まず、本問で問われている論点は、事後強盗罪の構造です。

出題趣旨

本問では、乙の罪責について、①乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場と、②乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場の双方からの説明に言及しつつ、根拠とともに自説を論じる必要があるが、この点、事後強盗罪の構造を身分犯と解するか、結合犯と解するかが関わることになる。

事後強盗罪の構造につき身分犯説と結合犯説があること、身分犯説に立脚した場合、共犯と身分の論点が問題となり、結合犯説に立脚した場合、承継的共同正犯の論点が問題になります。

ここまでは基礎知識の範疇でしょう[1]。

各説からの帰結

結合犯説→承継的共同正犯 身分犯説→共犯と身分

しかし、結合犯説・身分説という学説の対立はいかなる点についての見解の相違から発生するのかを理解できていた人は後述する採点実感によると少なかったようです。

当該論点の肝は、事後強盗罪における実行行為をいかにとらえるかという点にあります。

採点実感

・・・身分犯説あるいは結合犯説の具体的内容について一応の説明がなされているものの、各見解の理解が十分ではないと思われる答案が少なからずあった。例えば、事後強盗罪の構造には一切触れずに（結合犯説には一切触れずに）、承継的共同正犯の問題だけを検討している答案や、事後強盗罪を窃盗犯の身分犯としながら、承継的共同正犯の成否を検討している答案、結合犯説を採り、承継的共同正犯の成否を検討した上で、刑法第６５条の適用を検討する答案等である。これらは、それぞれの説において、事後強盗罪の実行行為がどのように捉えられているかについての理解が不十分であることによるものと思われた。

条文

（事後強盗） 第二百三十八条　窃盗が、財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために、暴行又は脅迫をしたときは、強盗として論ずる。

「窃盗」を事後強盗罪の実行行為の一部ととらえるのが結合犯であり、「窃盗」は事後強盗罪の実行行為ではなく、身分であると捉えるのが身分犯説になります。

各説の実行行為についての考え方

結合犯説 実行行為＝「窃盗」＋「暴行又は脅迫」   身分犯説 実行行為＝「暴行又は脅迫」

実行行為＝「窃盗」＋「暴行又は脅迫」と捉える結合犯説からは、乙は途中から実行行為の一部を甲と共同したことになります[2]。

そのため、承継的共同正犯の議論に流れていきます。

他方、実行行為を「暴行又は脅迫」のみと捉える身分犯説からは、乙は甲と実行行為の全部を共同したが、「窃盗」という身分がない非身分者ということになります[3]。

そのため、共犯と身分の論点へ流れていくわけです。

これさえ理解できていれば、設問２の問題はほぼ解けたといっても過言ではないのですが、実際は上記採点実感の通りあまり出来はよくなかったようです。

１つ１つ、採点実感が示したダメな例について見ていきましょう。

まず、「事後強盗罪の構造には一切触れずに（結合犯説には一切触れずに）、承継的共同正犯の問題だけを検討している答案」（以下、「ダメ答案例①」といいます。）なのですが、身分犯説に依拠した場合は承継的共同正犯の問題が生じる余地がありません。

したがって、承継的共同正犯を論じる論理的前提として、結合犯説に触れる必要があります。

よって、この答案は事後強盗罪の構造という論点についての理解が不十分と判断されてしまいます。

もっとも、これは次に示す答案例よりはましなミスと言えます。

「事後強盗罪を窃盗犯の身分犯としながら、承継的共同正犯の成否を検討している答案」（以下、「ダメ答案例②」といいます。）。

事後強盗罪を窃盗犯の身分犯と捉えた場合、承継的共同正犯が問題になることは論理的にありえません。

したがって、これは致命傷に近いミスと言えます。

採点実感によると、「不良」の基準の１つとして「・・・論述内容が首尾一貫しておらず論理的に矛盾し」ていることが挙げられているところ、事後強盗罪を窃盗犯の身分犯としながら、承継的共同正犯の成否を検討するのは、明らかに論理矛盾ですので「不良」答案となる可能性が高いでしょう[4]。

ダメ答案例①は、事後強盗罪の構造には一切触れていないのが（運よく）幸いして、論理矛盾とまでは評価されることはないのですが、ダメ答案例②はもろに論理矛盾になっているわけです。

最後に、「結合犯説を採り、承継的共同正犯の成否を検討した上で、刑法第６５条の適用を検討する答案」（以下、「ダメ答案例③」といいます。）なのですが、これも致命傷に近いミスです。

正直、「なんでこうなるの？？？」と思ってしまうのですが、この受験生は受験現場でテンパってしまったのか、あるいは、基礎知識が不足しているため、いろんな説がごちゃまぜになってしまったのでしょう。

よろしくはないのですが、実は、この「ごちゃまぜ」は（特に）刑法ではありがちなミスなのです。

なぜなら、刑法は学説が多すぎるからです。

各見解を正確に理解することの大切さをダメ答案例③は教えてくれていると言えます。

第３　見解対立型問題における自説選択方法について

ポイント

ポイント①　 判例がない分野での自説選択は自由度が高いです。そのため、書きやすい説でいくことをおすすめします。 ポイント ②　 ただし、出題者の意図を汲むべきですので、身分犯説ＶＳ身分犯説の構図はマストです。 ポイント③　 また、いくら自由度が高いといっても、少数説は控えるべきでしょう。 ポイント④　 刑法が苦手な人は結論から逆算して、面倒が少ない説を自説に据えましょう。

１　はじめに

事後強盗罪の構造につき身分犯説と結合犯説の対立があること、共犯と身分の論点及び承継的共同正犯の論点には複数の見解があることから、これらの組み合わせにより、さまざなバリエーションが生じることになります。

出題趣旨では以下のバリエーションが紹介されています。

出題趣旨

①乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場からの説明としては、a.事後強盗罪を窃盗犯人であることを身分とする真正身分犯と捉えた上、刑法第６５条の解釈について、第１項は真正身分犯について身分の連帯的作用を、第２項は不真正身分犯について身分の個別作用を規定したものと解し、第１項により事後強盗未遂罪の共同正犯が成立するとの説明や、 b.事後強盗罪を不真正身分犯と捉えた上、刑法第６５条の解釈について、第１項は真正身分犯及び不真正身分犯を通じて共犯の成立を、第２項は不真正身分犯について科刑の個別的作用を規定したものと解し、第１項により事後強盗未遂罪の共同正犯が成立する（第２項により科刑は脅迫罪）との説明、c.事後強盗罪を結合犯と捉えた上、承継的共犯を全面的に肯定することにより、事後強盗未遂罪の共同正犯が成立するとの説明等が考えられる。 他方、②乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場からの説明としては、d.事後強盗罪を窃盗犯人であることを加重身分とする不真正身分犯と捉え、刑法第６５条の解釈について、前記aと同様に解し、第２項により脅迫罪の共同正犯が成立するとの説明、e.事後強盗罪について、窃盗犯人が財物の取り戻しを防ぐ目的の場合には違法身分として刑法第６５条第１項を適用し、それ以外の刑法第２３８条所定の目的の場合には、責任身分として同条第２項を適用するとの考えに立った上、本件では、乙の主観面は財物の取り戻し目的であるものの、客観的には甲による窃盗は未遂であり、違法身分の前提を欠いているため、刑法第６５条第１項の適用がなく、同条第２項により脅迫罪の共同正犯が成立するとの説明、f.事後強盗罪を結合犯と捉えた上、承継的共犯を全面的に否定することにより、脅迫罪の共同正犯が成立するとの説明、 g.事後強盗罪を結合犯と捉えた上、承継的共犯について、後行者が先行者の行為を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用した場合において、その範囲で、後行者も先行者が行ったことを承継するなどの考えに立って、本事案では、甲の窃盗は未遂にとどまっており、先行者（甲）の行為を自己（乙）の犯罪手段として積極的に利用したとはいえないなどと考え、乙は甲の行為等を承継せず、脅迫罪の共同正犯が成立するとの説明等が考えられる。

たくさんありますね（笑）。

このように、さまざまなバリエーションがあることから、自説選択方法について説明をします。

なお、g説は承継的共同正犯の成否につき中間説に立脚していますが、中間説にはこれ以外の見解もあります。具体的には、共同正犯の処罰根拠を（法益侵害）結果に対する因果性に求め、結果に対する因果性が認められる限度で承継的共同正犯を肯定する見解です(最決平24・11・6判決)[5]。したがって、両者を区別する必要がある場合、出題趣旨で説明された見解をｇ－１説、私が紹介した見解をｇ－２説と呼称し、両者を区別する必要がない場合はg説あるいは中間説と呼称することにします。

２　ポイント①についての詳細

事後強盗罪の構造乃至法的性格については確立した判例がないので（裁判例レベルでは身分犯説を採用したものはあります。）、身分犯説・結合犯説のいずれでも大丈夫です。

あえて言うのであれば、書きやすい説でいけばよいと思います。

受験生の皆様は身分犯に苦手意識を持っている方が多いと思いますが、そういった方は結合犯説を自説に据えればよいと思います。

理由付けとしては、「事後強盗罪の財産犯的性質の中核を成している窃取行為も実行行為の一部として把握^[6]」すべきというのがよいと思います。

以下では、結合犯説を自説に据えることを前提で話を進めます。

３　ポイント②についての詳細

司法試験委員会が本問において受験生に示してほしいのは、事後強盗罪の構造という論点についての本質的理解です。

そうすると、片方は身分犯説、もう片方は結合犯説にした上で、両説の対立の本質である実行行為の捉え方について、自説で根拠を示しつつ展開していくという流れにすべきでしょう。

これが出題趣旨に応えるということなのです。

採点実感

①及び②への言及においては、出題の趣旨で記載した各立場からの説明が考えられるが、事後強盗罪の構造については、身分犯と解する説（身分犯説）と結合犯と解する説（結合犯説）があり、それらの異なる説を①及び②でそれぞれ示して論理性を保って論述できていた答案は高い評価であった。

　

４　ポイント③についての詳細

c説は因果的共犯論からの説明が困難であり、今日では支持を失っていますので、自説として採用すべきではないでしょう[7]。

少数説で書くことはおすすめしません。

５　ポイント④についての詳細

乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場はかなり面倒です。

まず、事後強盗罪でいく場合、脅迫罪に比べて検討すべき要件が多いため時間を取られます。

また、問題文には、

『・・・その頃、同店に買物に来た乙（男性、２５歳）は、一緒に万引きをしたことのあった友人甲が店員のＣともめている様子を見て、甲が同店の商品をショルダーバッグ内に盗み入れてＣからとがめられているのだろうと思い、甲に対し、「またやったのか。」と尋ねた。甲は、自分が万引きをしたと乙が勘違いしていることに気付きつつ、自分がこの場から逃げるために乙がＣの反抗を抑圧してくれることを期待して、乙に対し、うなずき返して、「こいつをなんとかしてくれ。」と言った。』

という事情が示されているところ、乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場を選択してしまうと、かかる面倒な事情を処理する必要が生じます。

出題趣旨

・・・自説として事後強盗の罪の共同正犯が成立するとする場合、・・・故意や共謀については、甲による窃盗の内容や、窃盗が既遂か未遂か、刑法第２３８条の目的の内容について甲乙間で認識の齟齬があることに触れながら、それらの事情が故意や共謀の成否に影響するかを検討する必要がある。   ・・・自説として脅迫罪の共同正犯にとどまるとする場合、自説とする前記d～g等の見解をとる根拠や他説への批判を論じた上で、客観的構成要件要素として「脅迫」を、主観的構成要件要素として故意を、さらに、甲乙間の共謀について、それぞれ検討する必要がある。

　したがって、面倒事を避けるという観点からは、乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場に立脚するのがいいしょう。

そして、結合犯説から上記帰結を導くことができるのは、f説（承継的共同正犯全面否定説）か中間説になります。

６　f説（承継的共同正犯全面否定説）と中間説に関する説明

f説（承継的共同正犯全面否定説）には、あてはめの手間が省けるというメリットがあります。

また、あてはめを省くことができるため、あてはめで理解不足を露呈するリスクを回避できるというメリットもあります。

採点実感

結合犯説に立ち承継的共同正犯の成否について中間説（先行者が既に生じさせた結果は承継しないが、先行者が生じさせた、犯行を容易にする状態、違法結果を左右し得る状態が存在する場合に、後行者がそれを利用して犯罪を実現したときには、後行者も犯罪全体についての責任を負うなどの見解）を採った上で、甲による窃盗（万引き）が未遂であったことに言及することなく、安易に乙による承継を認めた答案が少なからずあったが、かかる答案は、その内容からすると、総じて、論証パターンを無自覚に記述していて、具体的な事実関係に即した当てはめが十分にできていないとの印象を受けた。

中間説に立脚すると、このようにダメ出しを食らってしまうリスクがあるわけです。

加えて、f説（承継的共同正犯全面否定説）には因果的共犯論の立場を貫徹させることができるという理論上のメリットがあります。

他方、f説（承継的共同正犯全面否定説）のメリットはデメリットにもなります。

すなわち、f説（承継的共同正犯全面否定説）だと、あてはめで得点を稼ぐことができないのです。

また、判例はf説（承継的共同正犯全面否定説）には依拠していないという点も同説のデメリットと評価することができるでしょう。

すなわち、最決平成29・12・11（刑集71巻10号535頁）は「最高裁として、詐欺罪の承継的共同正犯が認められることを示し」ており、最決平成24・11・6（刑集66巻11号1281頁）は「傷害罪について承継を否定した判断を示したものにすぎず、判例が承継的共同正犯について、全面否定説に依拠しているわけではないことを[8]」明らかにしているのです。

そこで、刑法に自信があり得点を稼ぎたい方には中間説をおすすめします。

第４　設問２を解くうえでの留意点

ポイント

①見解の対立について、それぞれの理論構成を別個に示すだけではだめです。自説の展開をしましょう。 ②自説を展開するだけでもだめです。要件の網羅的検討を忘れずに。

１　ポイント①についての詳細

採点実感

設問２では、乙の罪責について、①乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場と、②乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場の双方からの説明に言及しつつ、最終的に自説としてどのような構成でいかなる結論を採るのかを、根拠とともに論じる必要があった。したがって、上記①及び②を小問形式と捉えて、それぞれの理論構成を別個に示したにとどまり、いかなる結論がいかなる理由で妥当であるかを論じていない答案、すなわち自説の展開ができていない答案については、出題の趣旨に十分に沿わないとの評価になった。

自説の展開をした上で、乙についての罪責を検討しましょう。

２　ポイント②についての詳細

要件を網羅的に検討することを忘れないでください。

　

ダメな答案の一例

①乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立するとの立場の説明 ②乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立するとの立場の説明 ③根拠を示した上、ｆ説に立脚することを論述 ④ｆ説によれば、乙に事後強盗の罪の共同正犯が成立することはない。 したがって、乙には脅迫罪の限度で共同正犯が成立する。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

これはだめですね。なぜなら、脅迫罪の要件について網羅的検討ができていないからです。

出題趣旨

自説として脅迫罪の共同正犯にとどまるとする場合、自説とする前記d～g等の見解を とる根拠や他説への批判を論じた上で、客観的構成要件要素として「脅迫」を、主観的構成要件要素として故意を、さらに、甲乙間の共謀について、それぞれ検討する必要がある。

自説についての見解を展開したことに満足してしまって、客観的構成要件要素等の検討をしないというミスが結構ありました。

要件の網羅的検討というのはすべての科目に通底する大切なお作法ですので、頭に入れておきましょう。

第５　見解対立型問題から見る司法試験の勉強法

ポイント

①常日頃から、論点の本質に迫る学習を！ ②そのためには、当該論点における学説の対立はいかなる点についての見解の相違から発生するのかを意識することが有用になります。

採点実感

論点を学習するに当たっては、一つの見解のみならず、他の主要な見解についても、その根拠や難点等に踏み込んで理解することが要請される。論点をそのように多面的に考察することなどを通じて、当該論点の理解を一層深めることが望まれる。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

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[1] 本問において、事後強盗罪の構造という論点にすら気づけなかった人、あるいは、身分犯説に立脚した場合の帰結、結合犯説に立脚した場合の帰結を正確に理解できていない人は申し訳ないですが、知識不足と言わざるを得ません。

[2] 反町義昭『司法試験　体系的問題解析　刑法　第２版』８７頁（２０２４年、成文堂）

３９０頁参照

[3] 反町義昭『司法試験　体系的問題解析　刑法　第２版』８７頁（２０２４年、成文堂）

３９０頁参照

[4] もっとも、この１点をもって不良答案となることが「確定」するとまでは断言しません。旧司法試験なら一発アウトなのかもしれませんが、新司法試験は原則加点方式です。したがって、他でカバーできていれば、なんとかなるかもしれません。

[5] 大塚裕史 著『応用刑法Ⅱ─ 各論』（日本評論社、2024年）168頁

[6] 「別冊 法学セミナー 司法試験の問題と解説」２０１９年、日本評論社、７４頁～7５頁

[7] 大塚裕史 著『応用刑法Ⅰ── 総論』（日本評論社、2023年）468頁～469頁

[8] 橋爪隆『判例講座刑法総論』（立花書房、2025年）423頁