【起案実況中継】司法試験受験生のリアルな答案と起案後雑感【平成２４年刑法】

司法試験・予備試験の学習において、最も参考になるのは、「模範解答」ではなく、実は「合格に向けて日々研鑽を積み、真剣に課題と向き合う受験生の生の軌跡」ではないでしょうか。

本企画は、令和８年司法試験合格を目指す、ある受験生の起案をシリーズで公開するドキュメンタリー・コンテンツです。

飾られた「正解」ではなく、制限時間内に何を考え、どこで迷い、どう書き切ったのか。その「リアルな起案」と、直後の「痛切な自己分析（雑感）」をセットでお届けします。

本企画は、「過去問の研究不足・演習不足」という自身の課題を直視し、自らへの戒め、そして同じ悩みを持つ他の受験生の力になりたいという、一人の受験生の尊い決意とご協力によって実現しました。

第1回となる今回は「平成24年刑法」。

令和８年司法試験より導入される、CBT形式への戸惑い、知識の定着不足への焦りなど、全受験生が直面する「現場の壁」が赤裸々に綴られています。

同じ目標に向かって懸命に綴られたこの答案から、時には刺激を受け、時には深く共感し、ご自身の答案と徹底的に比較してみてください。

合格を勝ち取ろうとする司法試験受験生の「思考の熱量」を追体験することが、自らの学習をアップデートするヒントとなるはずです

問題文はこちら：平成２４年　司法試験　論文式試験　刑事系科目

◆起案のルール
・本番のCBT形式をご自身で再現した環境で起案
・法スタ事務局は、協力受験生に対して「科目」のみを事前に伝達
・起案対象（過去問の年度）は、起案開始の5分前に告知
・起案終了後、直ちに起案した答案を法スタ事務局に提出

平成２４年司法試験　受験生のリアルな答案

第１　甲の罪責

１　甲がＡ社において必要な手続を経ずに本件土地にＤに対する抵当権を設定した行為について

（１）　上記行為の業務上横領罪の成否（２５３条）。

ア　甲はＡ社所有の不動産につき代表社員として社会生活上の地位に基づき反復継続して管理処分を内容とする事務を行う者であり、また「占有」とは物に対する委託信任関係に基づく法律上の支配も含むことから、甲は、Ａ社所有の本件土地を「業務上…占有する」者にあたる。

また、「横領」とは、不法領得の意思の発現たる一切の行為として、物の所有者でなければできない処分を行うことをいうところ、甲は、Ａ所有の「他人の物」である本件土地につき利益相反取引の承認なく抵当権を設定して登記を了するという所有者でなければできない処分をしていることから、「横領」したといえる。

イ　甲は承認手続を要することを知りつつ上記行為をしていることから故意を有する。また、自己の借金の返済資金の融資とする目的で横領行為をしていることから、不法領得の意思を有する。

ウ　横領罪の保護法益が委託信任関係の保護にあることから、一旦抵当権設定登記を備えた時点で既遂となる。そうすると、Ｄが甲の求めに応じて抵当権設定登記を抹消したとしても、抵当権設定登記を備えた時点で既遂に達する。

エ　したがって、甲の上記行為はＡ社に対する業務上横領罪が成立する。

（２）上記行為の背任罪の成否（２４７条）。

　甲は、Ａ社所有の不動産の管理処分を行う代表社員の地位にある「他人のためにその事務を処理する者」であり、自己の借金の返済資金の融資という「自己…の利益を図」る目的で、Ａ社の承認手続を経ずに本件土地に抵当権を設定するという「任務に背く行為」をしてＡ社に本件土地の時価相当額である１億円を減少させるおそれという「財産上の損害」を発生させているから、背任罪の構成要件該当行為をしている。

　もっとも、同一の行為に業務上横領罪が成立するときは背任罪が成立しないから、上記行為に背任罪は成立しない。

２　甲が「代表者員甲」と署名し甲の印を押なつして社員総会議事録を作成した行為の有印私文書偽造罪の成否（１５９条１項１号）

（１）「偽造」とは、権限なく他人の文書を作成することを言い、その本質は文書の名義人と作成者の人格の同一性を偽ることである。名義人とは文書から看取される意思観念の主体であり、作成者とは実際に意思観念を表示させた者をいう。

　上記社員総会議事録は、作成者欄に「代表社員甲」と記載されているから、承認手続を経て抵当権設定について個別の授権を得た「代表社員甲」が意思観念の主体と認識されるから、かかる人物が名義人である。一方、実際に同議事録を作成して抵当権設定という意思を表示させた者は、承認手続を経ていない甲であり、授権を得ていない甲が作成者である。そうすると、授権の有無という点で人格の同一性に齟齬が生じており、権限なく他人の文書を作成したとして、上記行為は「偽造」にあたる。また、同議事録を交付して抵当権設定を目的とするから「行使の目的」も認められる。

（２）同議事録は、それにより本件土地についての抵当権の設定を行うものであるから、「権利…に関する文書等」にあたる。

（３）したがって、上記行為に有印私文書偽造罪が成立する。

３　同議事録をＤに交付した行為に、有印私文書等行使罪が成立する（１６１条１項）。

４　Ｅに対して本件土地を売却した行為のＡ社に対する業務上横領罪の成否（２５３条）

　甲は、Ａ社代表社員として社会生活上の地位に基づき本件土地の管理処分を行う者でありＡ社の承認手続を経ずに本件土地を売却したこと、それにより本件土地のＤに対する抵当権設定による侵害を超える本件土地の所有権侵害を新たに発生させていることから「業務上自己の占有する他人の物を横領した」といえる。

　また、上記行為はＢおよびＣによるＡ社の承認手続を要することを知りつつ行っており故意を有し、自己の借金の返済資金を得るために行っているから不法領得の意思も認められる。

　したがって、上記行為によりＥへの所有権移転登記を経由したことにより、業務上横領罪が成立する。

５　上記行為のＤに対する横領罪の成否（２５２条）

　甲は、Ｄに対して抵当権設定契約に基づき担保価値維持義務を負う者であるから、委託信任関係に基づき本件土地を「占有」している。そして、Ｅに対して所有者でなければできないにもかかわらず本件土地を売却して所有権移転登記を経由したことにより、Ｄの抵当権の対抗力を喪失させて１億円の損害を発生させたことから、「横領した」といえる。

　甲は、上記行為を認識しており故意を有し、また、借金の返済資金を得る目的であったから不法領得の意思を有する。

　したがって、上記行為に横領罪が成立する。

６　甲に抵当権設定によるＡ社に対する業務上横領罪および有印私文書偽造・同行使罪、売却によるＡ社に対する業務上横領罪、Ｄに対する横領罪が成立し、併合罪となる。

第２　乙の罪責

１　Ｄに対する横領罪の共同正犯の成否（６０条、２５２条）。

（１）共同正犯の成立要件は、共謀（正犯意思を有する者同士の犯罪共同遂行の意思連絡）および共謀に基づく実行である。

ア　乙は、本件土地のＥに対する売却を甲に申し入れ、甲もこれに同意し、乙のＥへの仲介による売却および甲から仲介手数料１０００万円を得ることにつき意思連絡をしているから、甲のＥに対する本件土地の売却による横領ついての共謀が存在する。また、かかる共謀どおりに甲は売却していることから、共謀に基づく実行も認められる。

イ　横領罪の共同正犯が成立するためには、共犯者が民法上の背信的悪意者に該当することを要する。

　乙は、甲が借金の返済資金を得る目的を有すること、本件土地にＤの抵当権が設定されているが登記がされていないことを知りつつ共謀しており、Ｅへの売却によりＤに抵当権の実行が妨害され得ることを認識しえたことから、Ｄの登記の不存在を主張することが信義に反する特段の事情を有するとして、背信的悪意者に該当する。

（２）横領罪における占有者の身分は、構成的身分であることから、本件土地の占有権原を有しない非身分者である乙が上記行為に加功したことで、６２条により共同正犯が成立する。

以上

起案後の自己分析

全体として、CBT形式への対応の至らなさと、それ以上に知識不足・準備不足を痛感した。

前者については、一度問題文を読んでも記載内容を認識することができず、事実関係を把握するために、何度も読んで、構成用紙に手書きで関係図を書くことが必要になってしまった。これに時間がかかったことへの焦りと、タイプミスによる訂正に時間がかかったことへの焦り、下記に詳述する知識不足・準備不足による焦りから、答案作成中は終始焦っていた。

　後者について、横領と背任の区別基準がわからず、「偽造」の定義がすぐに思い出せず、明らかな知識不足を感じた。特に偽造については2週間ほど前にR7司法試験の復習をしたときに確認したにもかかわらず定着していないことから、インプットの方法や頻度、知識の確認の仕方について見直す必要がある。

さらに、それぞれの構成要件該当性の検討について、網羅的にあてはめること、厚く検討する必要に乏しい要件について事実の評価のなかで定義を示しつつあてはめを行うことを意識したものの、その結果一文ごとの表現に時間がかかってしまった。これについては、知識不足を前提に、答案作成等によるアウトプットができておらず具体的な書き方の流れという処理手順の構築ができていない準備不足に起因する。

　次に答案作成中の思考過程について、可能な限り記載する。

事実関係を把握した際に、抵当権設定によるA社に対する業務上横領罪・背任罪との区別、議事録作成による有印私文書偽造・Dへの交付による同行使罪、Eへの売却によるA社に対する業務上横領罪・横領後の横領、乙の共同正犯の成否と身分犯と共犯を検討する必要があることは、すぐに思いつくことができた（検討事項を把握できても、検討内容が不十分である上、想定する他の受験生も当然できているため、「できた」と捉えられない。）。

しかし、Eへの売却についてDに対する背任罪の検討が必要なところ、横領と背任の区別を正確に抑えていないことから横領で検討した上に、ここでも区別基準を示せていない。抵当権設定によるA社に対する業務上横領の検討において、（検討する場所を間違えている上に基準を示せていないが）すでに触れたことを理由に、省略してしまった。

答案作成中に、答案全体の構成、定義・規範の速やかな想起、摘示すべき事実の選択、定義・規範やあてはめの答案上での表現の各段階で詰まり、時間がかかっている（乙の罪責を書き始めたのは残り20分の時点。）。時間不足の原因は上述したように、主に知識不足・準備不足と分析している。

　比較的単純な事実関係の事例であるにもかかわらず、上記の失敗により酷い答案になってしまった。まずは定義や規範の正確な知識とそれぞれの一般的な書き方をインプットして知識不足を解消し、並行してインプットした知識をアウトプットして処理手順を確立させる。CBT形式についても、ディスプレイ上で問題文を読むこと、タイピング練習を行うことを繰り返して慣れる。これらを速やかに行わなければ、一向に進歩できないと感じる。

司法試験合格者の皆様へ：コメントのお願い

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