正当防衛の要件②「不正性」を分かりやすく解説【初学者から司法試験受験生まで】

今回は正当防衛の要件としての「不正性」についての解説ということになっていますが、「不正性」についての論点はあまり多くありませんし、判例とかもあまりありません。

そこで、今回はちょっと箸休め的な感じで、正当防衛そのものについての深堀とリンクして解説していきます。

司法試験であまり使わない知識も含みます。ですが格好いいじゃないですか、「正当防衛の正当化根拠は法確証の利益にある」ってサラッと言えたら。

あと出身法科大学院のうるさい先生なんかに言わせると、「君たちは法律の専門家なのだから、ちゃんと学説的な知識もちゃんと把握しておかないとなりません」とのことです。

正当防衛の正当化根拠

自力救済の禁止

「内臓売れや！！」

貸したお金が返ってこなかった経験は、読者であるみなさんにも、あるかもしれません。では、上のように恫喝してお金を返してもらったことはありますか？ないでしょう。あったら違法ですから、自首してください。

正当な権利であっても、自らの実力で実現することはできません。これを自力救済の禁止と言います。権利の実現は、裁判所など法執行の機関にゆだねなければなりません。

その例外が、正当防衛と緊急避難です。

緊急避難との相違

緊急避難と正当防衛は、どちらも、自己又は他人の権利を保全するために行った行為の違法性を阻却する制度です。つまり、自救行為の禁止の例外です。なぜ許容されるのかといえば、それは、法の保護を待っていては権利が守れない緊急事態に行われる行為、『緊急行為』だからです。

では、同じ緊急行為だとして、この二つはどう違うのでしょうか。

（正当防衛）
第三十六条　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
２　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

（緊急避難）
第三十七条　自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
２　（略）

緊急避難が成立するには、避けようとした損害が生じさせた損害以上のものである必要がある一方で、正当防衛ではそこまで厳密には要求されません。言い換えれば、正当防衛では、小さな利益のために大きな利益を犠牲にしてもよい場合があるのです。

なぜでしょうか。一つの説明は、「正対不正」の対立であるから、不正側の要保護性が若干減少するからというものです。

実際の司法試験の答案ではこの説明でも十分だと思いますが、厳密なことを言うと、いくら侵害をしているからといって、生命や身体の要保護性が減少するというのは乱暴ではないかなどの反論があり得るところです。

もっと掘り下げていくと、ほとんどの教科書では、法確証の利益という考え方を説明してくれます。正当防衛行為は、単に利益を侵害から守るというだけでなく、法はいかなる状況でも妥当するという規範を表明する行為でもあり、それ自体に価値のあるものだと考えられるというのです。

こういった理由で、正当防衛では、侵害が不正なものである必要があるのです。

不正性とは

「不正な侵害」とは、違法な侵害のことです。教科書にそう書かれています。ただの言い換えでは？確かにそうかもしれません。もう少し詳しく見ていきましょう。

「違法」とは、概ね実質的違法性だと考えてください。つまり、刑法上の違法性です。

そこから導かれる帰結として、まず、正当防衛や緊急避難に対して正当防衛をすることはできません。正当防衛や緊急避難など違法性阻却事由がある場合には、それは不正な侵害に該当しないのです。

ただ、違法であればよいので、侵害者に有責性が伴う必要はありません。したがって、１４歳未満の者の行為や心神喪失者の行為は犯罪にはなりませんが、不正な侵害になります。

このように、必ずしも侵害が犯罪である必要はありません。

ということで、刑法に規定はないが違法性がある侵害が生じたとしたら、それも不正な侵害といえます。例えば、過失による器物損壊に対して正当防衛をすることができると考えられています。

故意行為も、過失行為も、不正な侵害と言えます。また、作為のみならず、不作為であっても不正な侵害となりえます。

しかし、刑法学な深遠な議論により、故意も過失もない場合に不正な侵害であるといえるかが問題となります。

対物防衛

（器物損壊等）
第二百六十一条　前三条に規定するもののほか、他人の物を損壊し、又は傷害した者は、三年以下の懲役又は三十万円以下の罰金若しくは科料に処する。

民法　第七百二十条　他人の不法行為に対し、自己又は第三者の権利又は法律上保護される利益を防衛するため、やむを得ず加害行為をした者は、損害賠償の責任を負わない。ただし、被害者から不法行為をした者に対する損害賠償の請求を妨げない。
２　前項の規定は、他人の物から生じた急迫の危難を避けるためその物を損傷した場合について準用する。

対物防衛とは、人の行為とはいえない事態から権利の侵害が生じたため、物を破壊することで侵害を回避することを指します。

例えば、犬に噛みつかれそうになったときに反撃し、犬にけがを負わせた。器物損壊罪（動物傷害罪）の構成要件に該当します。そして、飼い主が特に犬をけしかけたわけでもなく、鎖で縛っておくのを怠った等の過失すらない場合、行為から侵害が発生したとはいえません。

このようなときに、対物防衛が問題となります。

結果無価値論と行為無価値論からの考え方

結果無価値論において違法性は法益侵害のことですので、物からも違法性が生じます。よって、対物防衛は肯定されます。

一方の行為無価値論においては、違法性は行為からしか発生しないので、不正な侵害が存在せず、正当防衛は成立しないように思えます。したがって、このような場合に物を破壊したなら、それは緊急避難の問題となります。

とはいえ、猛犬の事例で考えれば、反撃する際に背後の飼い主の過失があるかどうかで判断が変わるのは、行為者にとって酷です。飼い主に管理上の過失があるかどうかは行為者には判断できないからです。また、民法７２０条２項が不法行為責任を免除していることとの均衡がとれていません。

そこで、行為無価値論をとる場合にも対物防衛を肯定することを考えたいところです。

「不正性」の要件は犯罪の成立要件とは異なり、正当防衛として許容しうるかという観点から判断し、正当防衛と認めるという考え方があります。

別の考え方もあります。正当防衛それ自体は認めがたいが、緊急避難の問題とするのも均衡を失する。そこで、防衛的緊急避難説という考え方が主張されます。この説は、民法７２０条２項によって責任が免除される場合には、法益均衡と補充性を要件とせずに緊急避難も認めるというものです。

結果無価値論	肯定説	正当防衛
行為無価値論	否定説	緊急避難
	肯定説	正当防衛	不正性要件を規範的に解釈する
	防衛的緊急避難説	緊急避難	法益均衡と補充性を要件としない

他人の物を用いた攻撃

対物防衛に近い事例として、他人の物を用いた攻撃があります。

侵害者が他人の物を用いて攻撃してきたのに対して、行為者がその他人の物を破壊することで自分の身を守る場合、対物防衛と同様に、他人の所有権を侵害しています。この時、正当防衛が成立するでしょうか。

対物防衛でどの説を採る論者でも、他人の物を用いた侵害の際には、物はその侵害行為と一体となっているため、問題なく正当防衛ができるというのが共通した見解です。

一方で、侵害に対して他人の物を用い、物の破壊を伴って防衛する場合も問題となります。この場合には、その者の所有者との関係では正当防衛は成立せず、緊急避難の問題となります。

おわりに

本稿の内容は、結果無価値論・行為無価値論といった違法性の本質についての対立とリンクしています。

司法試験の刑法では、どちらの立場を採っても構わないのですが、どちらにしても一貫した立場を採ることが求められる（らしい）ので、この対立についての知識が曖昧な場合は、参考文献欄の井田良教授の講義刑法学をお勧めします。わかりやすい定番の教科書でありつつ、各論点において、これでもかと言わんばかりに結果無価値論・行為無価値論を絡めてきます。

それでは、次回に続きます。ここまで読んでいただきありがとうございました。

参考文献

・大塚裕史『応用刑法I　総論』（日本評論社、２０２３）

・大塚裕史ほか『基本刑法I　総論［第３版］』（日本評論社、２０１９）

・佐伯仁志・橋爪隆編『刑法判例百選I［第８版］総論』（有斐閣、２０２０）

・井田良『講義刑法学・総論［第２版］』（有斐閣、２０１８）